die Frage, wie der ärztlich verordnete Rehabilitationssport in Gruppen infektionsschutzrechtlich einzuordnen ist – als Sport oder als medizinische Maßnahme -, war umstritten und wurde in den verschiedenen Coronaschutzverordnungen der einzelnen Bundesländer unterschiedlich beantwortet.
Die Einordnung als Sport führte in der Regel zu deutlich stärkeren Einschränkungen – bis hin zur faktischen Untersagung, wenn Sport nur zu zweit oder mit den Angehörigen des eigenen Haushaltes erlaubt war – als die Einordnung als medizinische Maßnahme, die als grundsätzlich erlaubt angesehen wurde.
Und diese Frage ist nach wie vor virulent, denn niemand vermag vorherzusagen, wie sich die Pandemie im anstehenden Herbst und Winter entwickeln wird und welche (erneuten) Einschränkungen zu ihrer Bekämpfung erforderlich werden.
Vor diesem Hintergrund interessant ist die jüngst gegebene Antwort des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) vom 17.9.2021 auf eine Kleine Anfrage von Abgeordneten der Fraktion Bündnis 90/die Grünen (nach § 104 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Bundestages kann in Kleinen Anfragen von der Bundesregierung Auskunft über bestimmt bezeichnete Bereiche verlangt werden). Die Abgeordneten hatten, auf unsere Initiative hin, auf Seite 4 in Ziffer 27 angefragt, ob es sich nach Einschätzung der Bundesregierung bei Rehabilitationssport gemäß § 64 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX um Sport im Sinne des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) handelt.
Hintergrund: mit dem Vierten Gesetz zum Schutze der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.4.2021 hatte der Deutsche Bundestag das Infektionsschutzgesetz um einen § 28b ergänzt (sog. „Bundesnotbremse“). Mit dieser Norm sollten die von Bundesland zu Bundesland unterschiedlichen Corona-Bekämpfungsmaßnahmen vereinheitlicht werden.
Einem Bundesland war es danach nicht möglich, hinter diesen Vorgaben zurückzubleiben. Lediglich (noch) schärfere Maßnahmen waren gestattet. Der § 28 b Abs. 1 Nr. 6 IfSG befasste sich mit Beschränkungen bei der Ausübung von Sport. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, dass „medizinisch notwendige sportliche Betätigungen (beispielsweise Reha-Maßnahmen) nicht als Ausübung von Sport“ anzusehen seien, „da bei solchen Betätigungen der medizinische Charakter den sportiven Aspekt“ überwiege [Bundestags-Drucksache 19/28444, Seite 13].
Obwohl dieser Passus nach unserer Auffassung schon damals ausreichend klarstellte, dass der parlamentarische Bundesgesetzgeber den Rehabilitationssport nicht als Sport im Sinne des Infektionsschutzgesetzes ansieht, wurde dies nach wie vor in Zweifel gezogen [Blogbeitrag vom 21. April 2021].
Die Antwort des BMAS auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten von Bündnis 90/die Grünen ist nunmehr eindeutig und bestätigt uns in unserer Auffassung: Medizinisch notwendige sportliche Betätigungen, zu denen auch ärztlich verordneter Rehabilitationssport gehört, zählen nicht als Ausübung von Sport im Sinne des § 28b IfSG [S. 27 der Bundestags-Drucksache 19/32509].
Der RehaSport Deutschland e.V. hat sich seit Beginn der Pandemie für diese Sichtweise eingesetzt – auch unter Nutzung parlamentarischer Kontakte -, sodass diese Klarstellung auch als Erfolg unserer hartnäckigen Arbeit verstanden werden kann.
Die Antwort des BMAS ist auch im Hinblick auf das von uns begleitete Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen das (inzwischen wieder aufgehobene) Rehasport-Verbot der Coronaschutzverordnung Nordrhein-Westfalen interessant [Blogbeitrag vom 30. März 2021]. Das Oberverwaltungsgericht hatte am 26.3.2021 das Rehasport-Verbot insbesondere mit der Argumentation aufrechterhalten, der nordrhein-westfälische Verordnungsgeber habe wegen der Coronapandemie Sportangebote einschränken dürfen [OVG Münster 13 B 127/21.NE].
Man wird wohl davon ausgehen dürfen, dass das Oberverwaltungsgericht das Rehasport-Verbot der nordrhein-westfälischen Coronaschutzverordnung sehr viel schärfer geprüft wenn nicht sogar aufgehoben hätte, hätte es zum Entscheidungszeitpunkt Ende März 2021 schon den – erst Ende April 2021 in Kraft getretenen – § 28b Abs. 1 Nr. 6 IfSG und seine Einordnung des Rehasports als medizinische Maßnahme gegeben.
Inzwischen ist § 28b Abs. 1 Nr. 6 IfSG wieder außer Kraft getreten, weil die Coronainfektionen zurückgegangen sind und sich auch die sonstigen Indikatoren des pandemischen Geschehens etwas beruhigt haben. Gleichwohl stellt sich die Frage, welche Auswirkungen die jüngst gegebene Antwort des BMAS im Hinblick auf die aktuell geltenden Länder-Coronaschutzverordnungen hat.
Ein Beispiel: nach § 4 Abs. 2 der aktuellen nordrhein-westfälischen Coronaschutzverordnung dürfen – wenn die 7-Tage-Inzidenz der Neuinfektionen in eine Kommune oder landesweit an fünf Tagen hintereinander bei dem Wert von 35 oder darüber liegt – Sporteinrichtungen bzw. Sportangebote nur von immunisierten oder getesteten Personen in Anspruch genommen, besucht oder ausgeübt werden.
Würde also der Sportbegriff der nordrhein-westfälischen Coronasschutzverordnung so zu interpretieren sein wie der Sportbegriff des ehemaligen § 28b Abs. 1 Nr. 6 IfSG (wonach also der Reha-Sport nicht als Sport, sondern als medizinische Maßnahme einzuordnen ist), dürften auch nicht immunisierte bzw. nicht getestete Personen am Reha-Sport teilnehmen, weil es entsprechende Einschränkungen bei medizinischen Maßnahmen nicht gibt.
Rechtlich zwingend ist ein interpretatorischer Gleichklang nicht. Der Landesverordnungsgeber könnte durchaus den Begriff Sport anders interpretieren als es das BMAS in seiner jüngsten Antwort getan hat. Gleichwohl dürfte ein Gericht bei der Überprüfung der Landesverordnung sein Augenmerk im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung stärker auf die Frage richten, ob die Unterschiede zwischen „normalem“ Sport und ärztlich verordnetem Rehabilitationssport als Sozialleistung auch eine infektionsschutzrechtlich unterschiedliche Behandlung erfordern. Eine Landesregierung, die sich nicht wenigstens in ihrer schriftlichen Begründung zur Coronaschutzverordnung mit diesem Unterschied auseinandersetzt – wie die Begründung der Landesregierung von NRW -, dürfte vor Gericht einen schweren Stand haben.
