Schlagwort: IMPFPFLICHT

die seit vorgestern scharf gestellte Umsetzung der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht (§ 20a Infektionsschutzgesetz – IfSG) wird aller Voraussicht nach von den 16 Bundesländern unterschiedlich gehandhabt werden. Zu groß sind die im Infektionsschutzgesetz angelegten Interpretations- bzw. Ermessensspielräume.

Eine Übersicht zum Stand 14. März findet sich im Deutschen Ärzteblatt, in der Ärzte-Zeitung und bei physio.de. Das Bundesland Sachsen hat für Meldezwecke ein Meldeportal eingerichtet und eine Excel-Vorlage für die Meldung zum Download bereitgestellt. Sofern andere Bundesländer nicht ebenfalls entsprechende Vorlagen zur Verfügung stellen, dürfte nichts dagegen sprechen, die sächsische Vorlage zu benutzen.

Bundeslandunabhängig ist jedenfalls die Frist, innerhalb derer die Meldung von Beschäftigten erfolgen muss, die keinen Impf-/Genesenen-/Impfkontraindikations-Nachweis vorlegen bzw. bei denen Zweifel an der Richtigkeit oder Echtheit dieses Nachweises bestehen – nämlich „unverzüglich“. Unverzüglich bedeutet „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch). Ein schuldhaftes Zögern liegt nicht schon dann vor, wenn die Meldung nicht „sofort“ erfolgt (z.B. am Tage der Nichtvorlage des Impfnachweises).

Vielmehr kann von einem schuldhaften Zögern nur ausgegangen werden, wenn das Zögern nicht durch die Umstände des Einzelfalls geboten ist. § 20a Abs. 2 IfSG  stellt mithin keine starre Frist auf. Generell wird man aber davon ausgehen dürfen, dass ein Zögern von zwei Wochen zu lang ist, also als nicht mehr unverzüglich anzusehen ist. Wer länger wartet, wird gegenüber der Behörde sehr gute Gründe angeben müssen. Ich will an dieser Stelle nicht ausschließen, dass es solche geben kann. Das ist aber auf jeden Fall eine Frage des Einzelfalles.

ab dem 16.3.2022 gilt die einrichtungsbezogene Nachweispflicht. Nach § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) müssen Personen, die in bestimmten Einrichtungen des Gesundheitswesens tätig sind, der Einrichtungsleitung einen Impfnachweis oder einen Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie wegen einer Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können, vorlegen. Ist dies bis zum 16.3.2022 nicht geschehen oder bestehen Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises, hat die Einrichtungsleitung unverzüglich dem örtlich zuständigen Gesundheitsamt unter Namensnennung davon Mitteilung zu machen.

Zu der Frage, ob die Meldepflicht auch die Rehabilitationsportanbieter betrifft, hatte ich bereits in meinen Blogbeiträgen vom 15.12.2021 und 17.2.2022 geschrieben. Neue Erkenntnisse dazu liegen mir nicht vor. Geht man damit davon aus, dass die Meldepflicht auch für Rehabilitationssportanbieter gilt, so wirft die Umsetzung der Pflicht einige Fragen auf.

Das betrifft beispielsweise die Frage, wann der Rehabilitationssportanbieter eigentlich „Zweifel“ an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises haben muss. Zur Erinnerung: Wer trotz solcher Zweifel die Meldung an das Gesundheitsamt unterlässt, riskiert ein Bußgeld in Höhe von bis zu 2.500 €. Umgekehrt gilt aber auch: wer personenbezogene Daten eines Mitarbeiters an das Gesundheitsamt weitergibt, obwohl Zweifel an der Richtigkeit oder Echtheit des Nachweises nicht angebracht waren, begeht einen Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften, der ebenfalls ein Bußgeld (nach der Datenschutzgrundverordnung – DSGVO) nach sich ziehen kann.

Wichtig dabei ist: ein bloßes Bauchgefühl genügt nicht, aber eine absolute Gewissheit über die Unechtheit oder Unrichtigkeit ist nicht erforderlich. Der Begriff des „Zweifels“ bewegt sich irgendwo dazwischen. Erforderlich sind jedenfalls Tatsachen, die die nicht ganz fernliegende Schlussfolgerung zulassen, dass der Nachweis unecht oder unrichtig sein könnte. Zu derartigen Tatsachen kann man auf ganz unterschiedlichen Weise gelangen: Man kann schwierige und tiefgreifende Nachforschungen anstellen. Zum Beispiel könnte man im Internet darüber Ermittlungen anstellen, ob es den Arzt, der den Impf-/Genesenennachweis bzw. das Attest über Impfkontraindikationen unterschrieben hat, überhaupt gibt. Findet man ihn nicht, wäre dies eine Tatsache, die zu Zweifeln Anlass gibt.

Man könnte sich allerdings auch auf eine bloße Sichtprüfung des vorgelegten Nachweises beschränken. Zu Zweifeln an der Richtigkeit wird man dann wohl nur im Ausnahmefall gelangen, zum Beispiel dann, wenn ein gelber Impfpass vorgelegt wird, der deutliche Spuren eines Radiervorganges im Namensfeld aufweist (beispielsweise zum Austausch des Inhabernamens), oder wenn auf dem Attest über Impfkontraindikationen der Arztpraxisstempel fehlt. Auch bei einer Sichtprüfung gibt es aber Tücken: ein Impf- oder Genesenennachweis im Sinne des Infektionsschutzgesetzes ist auch in englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache denkbar (s. § 2 Nr. 3 bzw. Nr. 5 IfSG). Eine Einrichtungsleitung, der der entsprechenden Sprache nicht mächtig ist, wird allenfalls eine haptische Prüfung des Dokuments vornehmen können.

Viel spricht für einen Mittelweg: der Einrichtungsinhaber muss nicht den Privatdetektiv spielen. Er muss aber über eine Sichtprüfung hinaus auch solche Aspekte berücksichtigen, die ihm anderweitig bekannt geworden sind. Bei einem Mitarbeiter, der in der Vergangenheit die Existenz des Corona-Virus generell geleugnet hat, wird man einen vorgelegten Nachweis deutlich kritischer bewerten müssen als bei einem Mitarbeiter, der sich in der Vergangenheit wegen Impfnachwirkungen einen Tag krank gemeldet hatte. An dieser Stelle kann also das Fazit nur lauten: es kommt auf alle Tatsachen an, die der Rehabilitationssportanbieter aus dem vorgelegten Nachweis/Attest selbst ermitteln kann und die ihm in diesem Moment aus der Vorgeschichte bekannt sind. Gelangt ein Rehabilitationssportanbieter auf diese Weise zu Zweifeln, dann sollte er gegenüber dem zuständigen Gesundheitsamt neben den Daten des Mitarbeiters auch die Tatsachen, auf die er seine Zweifel stützt, mitteilen.

Übrigens: wenn ein Mitarbeiter nachfragt, muss der Rehabilitationssportanbieter ihm mitteilen, ob er dem Gesundheitsamt Meldung gemacht hat. Das verlangt Art. 15 DSGVO, wonach der Mitarbeiter vom Rehabilitationssportanbieter eine Information über den Empfänger seiner personenbezogene Daten verlangen kann.

Wenn dann das Gesundheitsamt gegenüber einem Mitarbeiter aktiv wird und z.B. eine ärztliche Untersuchung über seine Impffähigkeit anordnet oder ihm gar die weitere Tätigkeit in der Einrichtung verbietet (Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG), dann kann der Mitarbeiter dagegen zwar Widerspruch einlegen und – sofern dieser erfolglos bleibt – Klage erheben. Widerspruch und Klage haben jedoch keine aufschiebende Wirkung, d. h., dass trotz eingelegten Rechtsmittels der behördlichen Anordnung Folge geleistet werden muss. 

die bereits seit geraumer Zeit in der Diskussion befindliche allgemeine Nachweispflicht für eine Coronaschutzimpfung rückt näher. Zahlreiche Bundestagsabgeordnete haben in den Deutschen Bundestag den „Entwurf eines Gesetzes zur Aufklärung, Beratung und Impfung aller Volljährigen gegen SARS-CoV-2 (SARSCovImpfG)“ eingebracht. Der Entwurf sieht vor, dass ab dem 1.10.2022 alle Personen über 18 Jahre über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen müssen (§ 20a IfSG neu), ansonsten riskieren sie ein Bußgeld bis zu 2.500 € (§ 73 IfSG). Die bislang in § 20a IfSG geregelten Nachweis- und Meldepflichten bzw. Beschäftigungsverbote im Zusammenhang mit der sogenannten einrichtungsbezogenen Impfpflicht finden sich dann in § 20b IfSG wieder.

Im Hinblick auf Mitarbeiter, die keinen Impf- bzw. Genesenennachweis vorlegen können, wird sich also für Rehabilitationssportanbieter nichts Wesentliches ändern.

Anders könnte es bei den Teilnehmern liegen: es wird sich nämlich die Frage stellen, ob Teilnehmer, die keinen Impf- bzw. Genesenennachweis vorlegen können, abgewiesen werden dürfen oder gar müssen. Da das Gesetzgebungsverfahren erst am Anfang steht, ist es sicherlich noch zu früh, um über die endgültigen Regelungen zu spekulieren. Der Entwurf wird voraussichtlich zunächst einmal am 17. März im Gesundheitsausschuss beraten.

Ungeachtet dessen kann aber schon jetzt darauf hingewiesen werden, dass die in meinen Blogbeiträgen vom 17.02., 01.03. und vom 11.03.2022 gemachten Ausführungen zu den drohenden Gefahren einer Schadensersatz- und Schmerzensgeldklage beim Einsatz ungeimpfter Mitarbeiter – jedenfalls grundsätzlich – auch für die Teilnahme ungeimpfter Versicherter gelten. Spätestens nach Verabschiedung des endgültigen Gesetzestextes werde ich weiter berichten.

an dieser Stelle hatte ich schon mehrfach die Frage behandelt, ob ein Rehabilitationssportanbieter haftet, wenn er einen ungeimpften Übungsleiter (oder sonstige ungeimpfte Personen) beschäftigt und dieser einen Teilnehmer infiziert (Blogbeiträge vom 17.02. und 01.03.2022). Jetzt gibt es dazu eine Äußerung des Bundesministeriums für Gesundheit.

Ein Bundestagsabgeordneter der AfD hatte das Ministerium nach dem Haftungsrisiko von medizinischen Einrichtungen gefragt. Die Antwort lautet wie folgt – wobei schon an dieser Stelle darauf hingewiesen werden soll, dass die Antwort noch um zwei wichtige Punkt zu ergänzen ist (dazu sogleich):

„Eine etwaige Haftung einer medizinischen Einrichtung […] für Schäden Dritter richtet sich nach allen Umständen des Einzelfalls und ist im Streitfall durch unabhängige Gerichte zu klären. Eine allgemeine Bewertung ist aus diesem Grund nicht möglich.[…] Bei medizinischen Einrichtungen kann im Fall einer SARS-CoV-2-Infektion einer Patientin oder eines Patienten durch einen Beschäftigten eine vertragliche Haftung nach § 280 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und eine außervertragliche Haftung nach den §§ 823 ff. BGB in Betracht kommen. Denn in einer SARS-CoV-2-Infektion liegt grundsätzlich eine Verletzung der Gesundheit. Ist diesbezügliche Verhalten der medizinischen Einrichtung pflichtwidrig (§ 280 Absatz 1 BGB) bzw. verkehrspflichtwidrig (§ 823 Absatz 1 BGB) und hat die medizinische Einrichtung diese Pflichtverletzung zu vertreten – was gesetzlich vermutet wird – (§ 280 Absatz 1 BGB) oder liegt bei ihr oder ihren gesetzlichen Vertretern bzw. Repräsentanten (§§ 31, 89 BGB analog) Verschulden vor (§ 823 Absatz 1 BGB) und hat diese zu vertretende Pflicht- bzw. diese schuldhafte Verkehrspflichtverletzung die Infektion verursacht, ist der daraus entstehende Schaden von der medizinischen Einrichtung zu ersetzen (§§ 249 ff. BGB). Ob die medizinische Einrichtung sich durch die Beschäftigung von ungeimpften Personen im Einzelfall pflicht- bzw. verkehrspflichtwidrig und schuldhaft verhält, lässt sich aufgrund der unterschiedlichen Umstände jedes Einzelfalls, z. B. der persönlichen Verhältnisse der ungeimpften Person (Geneseneneigenschaft, medizinische Kontraindikation) und den jeweils einzuhaltenden rechtlichen Vorgaben und tatsächlichen Gegebenheiten, nicht abstrakt und generell beantworten. In jedem Fall bedarf es aber des konkreten Nachweises, dass die spezifische Infektion der oder des Geschädigten erfolgt ist, weil sie von einem Beschäftigten verursacht wurde und die medizinische Einrichtung dabei ihren Pflichten nicht nachgekommen ist.“

Zusammengefasst: das Bundesministerium für Gesundheit hält es für möglich, dass eine medizinische Einrichtung haftet, wenn durch einen ungeimpften Beschäftigten Patienten infiziert werden und dadurch einen Schaden erleiden. Ob die Haftung tatsächlich eintritt, hängt von folgenden Faktoren ab:

• schuldhafte Pflichtverletzung des Rehabilitationssportanbieters
• Schaden des Teilnehmers
• Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden

Selbst wenn man Rehabilitationssportanbieter nicht als „medizinische Einrichtung“ ansehen wollte: die in der Antwort des Bundesministerium für Gesundheit genannten Rechtsvorschriften gelten für jeden Schädiger, also auch für Rehabilitationssportanbieter.

Die Antwort des Bundesministeriums ist noch um die eingangs erwähnten ganz wichtigen Hinweise zu ergänzen.

Zum einen dürfte die Haftung des Rehabilitationssportanbieters vor allem davon abhängen, ob in einem Prozess bewiesen werden kann, dass sich der geschädigte Teilnehmer tatsächlich bei dem ungeimpften Übungsleiter angesteckt hat. Ein derartiger Übertragungsweg wird sich nur in den allerseltensten Fällen konkret beweisen lassen. Der Erfolg einer Klage des Teilnehmers hängt also von der Frage ab, wer eigentlich den Beweis führen muss (sog. Beweislast). Dazu besteht die reale Gefahr, dass ein Gericht in dem Einsatz eines ungeimpften Mitarbeiters nicht nur eine einfache, sondern eine grobe Pflichtverletzung sieht (z.B. mit dem Argument, von solchen Mitarbeitern ginge stets eine höhere Gefahr für eine – unentdeckte – Infektiosität aus). Das hätte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Folge, dass sich die Beweislast umkehrt: nicht der Patient muss beweisen, dass er sich bei dem ungeimpften Mitarbeiter angesteckt hat, sondern der Rehabilitationssportanbieter muss beweisen, dass das nicht der Fall war. Ein solcher Beweis wird in der Regel nicht zu führen sein, sodass eine Verurteilung droht.

Kommt es zur Verurteilung, ist noch ein zweiter Hinweis wichtig: der Rehabilitationssportanbieter muss dann nicht nur den Schaden des Patienten ersetzen (zum Beispiel Kosten für Arztbesuche oder Krankenhausaufenthalte, Haushaltsführungsschaden) sondern auch Schmerzensgeld zahlen. Letzteres wird zwar in der Antwort nicht erwähnt, aber nur deshalb, weil der AfD-Abgeordnete danach nicht gefragt hatte.

Zu alledem muss es nicht kommen. Ob eine Verurteilung tatsächlich erfolgt, hängt von vielen Umständen des Einzelfalles ab. Aber die Abhängigkeit von den vielen Umständen des Einzelfalles führt auch dazu, dass das Verurteilungsrisiko kaum seriös abzuschätzen ist.

die mit § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) eingeführte einrichtungsbezogene Impfpflicht schlägt nach wie vor hohe Wellen. Zu der Frage, ob die Norm auch für Rehabilitationssportanbieter gilt, darf ich auf meine Blogbeiträge vom 15.12.2021 und 17.2.2022 verweisen.

Geht man damit bzw. nach einer entsprechenden Auskunft der für die Verfolgung von Verstößen gegen § 20a IfSG zuständigen Behörde (in der Regel Gesundheitsamt) davon aus, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht auch die Beschäftigten im Rehabilitationssport erfasst, so stellt sich weiter die Frage, wie mit nichtimmunisierten (insbesondere ungeimpften) sogenannten Bestandsmitarbeitern (also solchen, die bereits vor dem 16.3.2022 beschäftigt waren – Personen, die erst ab dem 16.3.2022 tätig werden sollen, dürfen definitiv erst beschäftigt werden, wenn sie einen Impfnachweis vorgelegt haben) umzugehen ist.

Dazu hatte ich in einem weiteren Blogbeitrag vom 17.2.2022 die Auswirkungen eines fehlenden Immunitätsnachweises auf das Arbeitsverhältnis geschildert und darin die Auffassung vertreten, § 20a Absatz 2 IfSG verbiete eine Weiterbeschäftigung (dieses Ergebnis wird übrigens auch in der inzwischen aufgeflammten juristischen Diskussion mehrheitlich vertreten).

Inzwischen gibt es aber vermehrt Meldungen, zum Beispiel auch im Deutschen Ärzteblatt, in denen das Bundesministerium für Gesundheit dahingehend zitiert wird, dass eine Weiterbeschäftigung solcher Personen „grundsätzlich“ möglich sei, bis das Gesundheitsamt ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ausgesprochen habe. Hintergrund dafür könnte die Befürchtung des Ministeriums sein, dass angesichts einer wohl doch größeren Zahl an ungeimpften Beschäftigten bei einem sofort wirkenden Beschäftigungsverbot der Weiterbetrieb der Einrichtungen und damit die Versorgungssicherheit gefährdet sein könnte. Allerdings ist in der Gesetzesbegründung von einer derartigen Gefahr keine Rede.

Gleichwohl gehe ich vor diesem Hintergrund – und weil § 20a IfSG auch in diese Richtung interpretierbar ist –  jetzt davon aus, dass § 20a IfSG kein sofortiges Beschäftigungsverbot für nichtimmunisierte Bestandsbeschäftigte anordnet. Und selbst wenn es doch so wäre: das Infektionsschutzgesetz sieht bei einem Verstoß kein Bußgeld vor. Die in § 20a Abs. 2 IfSG verankerte Meldepflicht des Rehabilitationssportanbieters bleibt davon unberührt (sodass bei einem Verstoß auch mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 2.500 € gerechnet werden muss).

Allerdings: auch wenn § 20a IfSG kein sofortiges Beschäftigungsverbot für nichtimmunisierte Bestandsmitarbeiter ab dem 16.3.2022 anordnen sollte, so ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob ein Rehasportanbieter einen nicht immunisierten Mitarbeiter gleichwohl nach Hause schicken kann oder sogar muss. Die Antwort darauf hängt von zahlreichen Umständen des Einzelfalles ab und kann an dieser Stelle nicht abschließend beantwortet werden.

Nur so viel: legt ein Bestandsmitarbeiter keinen Nachweis vor oder ist er nicht immunisiert, kann er aufgrund des von ihm ausgehenden höheren Virusverbreitungsrisikos eine Gefahr für die Rehabilitationssportteilnehmer darstellen. Besteht die Rehabilitationssportgruppe aus verhältnismäßig jungen und gesunden, ihrerseits vollständig geimpften oder genesenen Teilnehmern und ist der (nichtimmunisierte) Übungsleiter bereit, einen aktuellen PCR-Test vorzulegen, dann wird man eine Freistellung von der Arbeit in einem Gerichtsstreit sicherlich nicht so gut verteidigen können wie bei einer Rehabilitationssportgruppe mit immunabwehrgeschwächten Teilnehmern und einem (nichtimmunisierten) Übungsleiter, der lediglich zu einem einfachen Nasenabstrichselbsttest bereit ist.

Jeder Rehabilitationssportanbieter steht also vor einem Dilemma: Entweder, er riskiert eine Auseinandersetzung oder gar einen Rechtsstreit mit seinem nichtimmunisierten Übungsleiter (zum Beispiel um Lohnkürzungen; die Gefahr einer Kündigung des Übungsleiters nach dem Motto „dann gehe ich eben zu einem anderen Rehabilitationssportanbieter, der mehr Verständnis für meine Situation hat“ scheint nicht so groß, da ein anderer Rehasportanbieter den neu eingestellten, nicht immunisierten Übungsleiter definitiv nicht beschäftigen darf, vergleiche § 20a Abs. 3 IfSG) oder es drohen Regresse von geschädigten Kursteilnehmern, wenn diese sich bei dem Übungsleiter anstecken und dadurch zu Schaden kommen.

Die Frage, wie wahrscheinlich der eine oder andere Rechtsstreit ist, mag jeder für sich selbst beantworten. Das alles hängt – wie gesagt – ohnehin immer von den Umständen des Einzelfalles ab. Im Zweifel raten wir dazu, sich Rechtsrat bei einem Rechtsanwalt, idealerweise bei einem Fachanwalt für Arbeitsrecht einzuholen, denn dieser wird die an dieser Stelle nicht mögliche Einzelfallbewertung vornehmen.

der bis zum Ablauf des 31.12.2022 geltende § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG statuiert eine ab dem 15.3.2022 geltende Impfpflicht für Beschäftigte im Gesundheitswesen (genauer: für Beschäftigt der in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen oder Unternehmen).

Eine Verletzung dieser Pflicht hat Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis.

Kein Arbeitgeber muss es hinnehmen, wenn sich ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz gesetzeswidrig verhält.

Solange eine nachweispflichtige Person den Nachweis nicht erbracht hat, darf sie nicht beschäftigt werden – auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dies gern wünscht. Das ergibt sich aus § 20a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 IfSG. Nach § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG „müssen“ die in den benannten Einrichtungen tätigen Personen geimpft oder genesen sein. Die Norm statuiert also eine Beschäftigungsvoraussetzung. Fehlt sie, darf der Arbeitgeber die Person nicht beschäftigen.

Allerdings sieht man einem Arbeitnehmer seinen Geimpft- oder Genesenenstatus nicht an. Es stellt sich also die Frage, wer die Beschäftigungsvoraussetzung belegen muss.

Die Antwort enthält § 20a Abs. 2 IfSG. Nach dieser Norm obliegt der Nachweis dem Arbeitnehmer. Die denkbaren Nachweismöglichkeiten benennt die Norm abschließend (Impfnachweis, Genesenennachweis, ärztliches Zeugnis über die Unmöglichkeit einer Impfung).

Aus dem Zusammenspiel dieser beiden Normen ist zu schließen, dass es für die Frage, ob ein Arbeitnehmer in einer der in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen beschäftigt werden darf, nicht auf den wirklichen Status des Arbeitnehmers ankommt, sondern auf die Frage, ob er einen entsprechenden Nachweis vorgelegt hat. Ohne Nachweisvorlage keine Beschäftigung.

Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung. Dort heißt es zu der in § 20a Abs. 2 IfSG verankerten Nachweispflicht: „Die Pflicht, in den genannten Einrichtungen und Unternehmen nur mit Impf- oder Genesenennachweis oder ärztlichem Zeugnis über das Vorliegen einer Kontraindikation tätig zu sein, stellt eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung […] dar“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40, Hervorhebungen nicht im Original). Wer also diese Pflicht verletzt, darf nicht tätig werden. Der Arbeitgeber muss die gleichwohl vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitskraft nicht annehmen. Im Gegenteil, er muss er sie ablehnen.

Die Pflicht zur Ablehnung der Arbeitskraft besteht unabhängig von der Verhängung eines behördlichen Beschäftigungsverbotes gemäß § 20a IfSG Absatz 5 Satz 3 IfSG. Der Absatz 5 zielt auf Impfnachweisfälscher und gibt den Gesundheitsämtern die erforderlichen Handlungsmöglichkeiten (Beschäftigungsverbote). Ohnehin korrespondiert das Gesundheitsamt nur mit der nachweispflichtigen Person, nicht mit dem Arbeitgeber. Ihr – nicht dem Arbeitgeber – wird untersagt, „dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird“. Wenn aber der Arbeitgeber gar nicht Empfänger des behördlichen Tätigkeitsverbotes ist, kann die Frage des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsverbotes auch nicht davon abhängen.

Zuzugeben ist allerdings, dass § 20a IfSG nicht mit der wünschenswerten Klarheit formuliert ist. In der Diskussion um ein Beschäftigungsverbot gibt es deshalb auch Stimmen, die ein solches bei Arbeitnehmern, die bereits in einer Gesundheitseinrichtung beschäftigt sind („Bestandskräfte“), ablehnen. Ein Beschäftigungsverbot gelte – wegen der ausdrücklichen Regelung in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG – nur für Beschäftigte, die nach dem 15.3.2022 in die Gesundheitseinrichtungen eintreten, also für Neumitarbeiter.

Wir halten eine solche differenzierende Auffassung für unzutreffend. Der Zweck des § 20a IfSG ist der Schutz besonders vulnerabler Personengruppen. Nach der Gesetzesbegründung dient „die in Absatz 2 vorgesehene, auf die genannten Personengruppen bezogene Pflicht, die entsprechenden Nachweise vorzulegen, […] einer effizienten Implementierung der im Absatz 1 vorgesehenen Impfpflicht und damit unmittelbar dem Schutz von besonders vulnerablen Personengruppen“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40). Für die Infektionsgefahr besonders vulnerabler Personengruppen ist es unerheblich, wann das Tätigkeitsverhältnis des gegebenenfalls Infizierenden begonnen hat. Es gibt keinen zweckbezogenen Sachgrund, Bestandskräfte gegenüber Neumitarbeitern zu privilegieren, im Gegenteil: es entstünde ein unauflöslicher Wertungswiderspruch.

Lohn muss der Arbeitgeber nicht zahlen. Wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise (nämlich unter Vorlage eines Nachweises) anbietet, darf sie der Arbeitgeber zu Recht ablehnen. Wer die Arbeitsleistung zu recht ablehnen darf, schuldet selbstverständlich keinen Lohn. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krank wird. Zwar hat ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber im Krankheitsfall einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz), aber nur dann, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung ist. Diese Monokausalität besteht dann nicht, wenn die Arbeitsverhinderung auch auf einer Nichtvorlage des Nachweises beruht.

Außerdem kann der Arbeitgeber die Nichterfüllung der Nachweispflicht mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ahnden. Allerdings sollte der Arbeitnehmer vorher abgemahnt werden. Ob die Kündigung auch fristlos ausgesprochen werden kann, scheint zumindest fraglich. Eine fristlose Kündigung ist für einen Arbeitgeber allerdings wenig gewinnbringend, denn der Arbeitnehmer ist ja ohnehin nicht mehr tätig und Lohn muss auch nicht gezahlt werden. Wird nach Ausspruch der Kündigung der Nachweis vorgelegt, kann eine Pflicht zur „Zurücknahme“ der Kündigung bestehen – was allerdings eine Frage der Umstände des Einzelfalles ist (Hartnäckigkeit der vorherigen Weigerung, Zeitablauf seit Ausspruch der Kündigung, sonstiges Verhalten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im bisherigen Umgang mit der Pandemie und vieles mehr)

Zu möglichen weiteren Fragen und den Antworten des Bundesministerium für Gesundheit verweisen wir auf die Handreichung zur Impfprävention in Bezug auf einrichtungsbezogene Tätigkeiten, Stand 16.02.2022.

zu der Frage, ob die im Rehabilitationssport tätigen Personen, insbesondere die Übungsleiter, unter die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht des § 20a IfSG fallen, gibt es nach wie vor keine klaren Aussagen.

Der § 20a des Infektionsschutzgesetz (IfSG), die die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht regelt, erwähnt den ärztlich verordneten Rehabilitationssport in Gruppen unter ärztlicher Betreuung und Überwachung nach § 64 SGB IX nicht.

Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) hat zwar in einer kürzlich aktualisierten Handreichung vom 16.2.2022 35 Fragen zur Reichweite der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht aufgeworfen und beantwortet. Eine Rechtssicherheit lässt sich aber auch daraus nicht gewinnen.

So wird zwar auf die unter Ziffer 9 gestellte Frage „Welche medizinischen Rehabilitationseinrichtungen, Einrichtungen nach § 51 SGB IX und Dienste der beruflichen Rehabilitation sind umfasst?“ geantwortet „Übungsleitungen, die ärztlich verordneten Rehabilitationssport außerhalb von Rehabilitationseinrichtungen durchführen, unterfallen nicht der Nachweispflicht nach § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG“. Und immerhin lässt sich aus dieser Antwort wohl schlussfolgern, dass mit dem Terminus „ärztlich verordneter Rehabilitationssport“ der Rehabilitationssport nach § 64 SGB IX gemeint sein dürfte.

Allerdings bleibt unklar, ob nur die in der Antwort genannten „Übungsleitungen“ ausgenommen sind oder auch die sonstigen, bei einem Rehasportanbieter tätigen Personen. Zudem stellt sich die Frage, ob das BMG sämtliche Anbieter von Rehasport von der einrichtungsbezogenen Nachweispflicht ausnehmen wollte oder nur bestimmte.

Wie verhält es sich z.B., wenn der Rehabilitationssport nicht „außerhalb von Rehabilitationseinrichtungen“, sondern „innerhalb“ durchgeführt wird? Was gilt für Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen oder Krankenhäuser, wenn in ihnen Rehasport angeboten wird? Für diese beiden Einrichtungen ordnet § 20a IfSG die Geltung der Nachweispflicht explizit an. Soll dies ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn dort ärztlich verordneteter Rehabilitationssport in Gruppen durchgeführt wird? Es bleibt – nach wie vor – unklar, ob derartige Anbieter zwar grundsätzlich der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht unterfallen, nicht jedoch, soweit sie Rehabilitationssport durchführen.

Angesichts des Umstandes, dass ein Arbeitgeber die Person, die ihrer Nachweispflicht nicht nachkommt, dem örtlich zuständigen Gesundheitsamt zu melden hat und ein Verstoß gegen die Meldepflicht mit Geldbuße bis zu 2.500 Euro belegt ist, raten wir – wie schon in unserem Blogbeitrag vom 15.12.2021 – dazu, beim Gesundheitsamt nachzufragen, ob Rehasportanbieter unter die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht fallen.