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der bis zum Ablauf des 31.12.2022 geltende § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG statuiert eine ab dem 15.3.2022 geltende Impfpflicht für Beschäftigte im Gesundheitswesen (genauer: für Beschäftigt der in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen oder Unternehmen).

Eine Verletzung dieser Pflicht hat Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis.

Kein Arbeitgeber muss es hinnehmen, wenn sich ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz gesetzeswidrig verhält.

Solange eine nachweispflichtige Person den Nachweis nicht erbracht hat, darf sie nicht beschäftigt werden – auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dies gern wünscht. Das ergibt sich aus § 20a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 IfSG. Nach § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG „müssen“ die in den benannten Einrichtungen tätigen Personen geimpft oder genesen sein. Die Norm statuiert also eine Beschäftigungsvoraussetzung. Fehlt sie, darf der Arbeitgeber die Person nicht beschäftigen.

Allerdings sieht man einem Arbeitnehmer seinen Geimpft- oder Genesenenstatus nicht an. Es stellt sich also die Frage, wer die Beschäftigungsvoraussetzung belegen muss.

Die Antwort enthält § 20a Abs. 2 IfSG. Nach dieser Norm obliegt der Nachweis dem Arbeitnehmer. Die denkbaren Nachweismöglichkeiten benennt die Norm abschließend (Impfnachweis, Genesenennachweis, ärztliches Zeugnis über die Unmöglichkeit einer Impfung).

Aus dem Zusammenspiel dieser beiden Normen ist zu schließen, dass es für die Frage, ob ein Arbeitnehmer in einer der in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen beschäftigt werden darf, nicht auf den wirklichen Status des Arbeitnehmers ankommt, sondern auf die Frage, ob er einen entsprechenden Nachweis vorgelegt hat. Ohne Nachweisvorlage keine Beschäftigung.

Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung. Dort heißt es zu der in § 20a Abs. 2 IfSG verankerten Nachweispflicht: „Die Pflicht, in den genannten Einrichtungen und Unternehmen nur mit Impf- oder Genesenennachweis oder ärztlichem Zeugnis über das Vorliegen einer Kontraindikation tätig zu sein, stellt eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung […] dar“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40, Hervorhebungen nicht im Original). Wer also diese Pflicht verletzt, darf nicht tätig werden. Der Arbeitgeber muss die gleichwohl vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitskraft nicht annehmen. Im Gegenteil, er muss er sie ablehnen.

Die Pflicht zur Ablehnung der Arbeitskraft besteht unabhängig von der Verhängung eines behördlichen Beschäftigungsverbotes gemäß § 20a IfSG Absatz 5 Satz 3 IfSG. Der Absatz 5 zielt auf Impfnachweisfälscher und gibt den Gesundheitsämtern die erforderlichen Handlungsmöglichkeiten (Beschäftigungsverbote). Ohnehin korrespondiert das Gesundheitsamt nur mit der nachweispflichtigen Person, nicht mit dem Arbeitgeber. Ihr – nicht dem Arbeitgeber – wird untersagt, „dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird“. Wenn aber der Arbeitgeber gar nicht Empfänger des behördlichen Tätigkeitsverbotes ist, kann die Frage des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsverbotes auch nicht davon abhängen.

Zuzugeben ist allerdings, dass § 20a IfSG nicht mit der wünschenswerten Klarheit formuliert ist. In der Diskussion um ein Beschäftigungsverbot gibt es deshalb auch Stimmen, die ein solches bei Arbeitnehmern, die bereits in einer Gesundheitseinrichtung beschäftigt sind („Bestandskräfte“), ablehnen. Ein Beschäftigungsverbot gelte – wegen der ausdrücklichen Regelung in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG – nur für Beschäftigte, die nach dem 15.3.2022 in die Gesundheitseinrichtungen eintreten, also für Neumitarbeiter.

Wir halten eine solche differenzierende Auffassung für unzutreffend. Der Zweck des § 20a IfSG ist der Schutz besonders vulnerabler Personengruppen. Nach der Gesetzesbegründung dient „die in Absatz 2 vorgesehene, auf die genannten Personengruppen bezogene Pflicht, die entsprechenden Nachweise vorzulegen, […] einer effizienten Implementierung der im Absatz 1 vorgesehenen Impfpflicht und damit unmittelbar dem Schutz von besonders vulnerablen Personengruppen“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40). Für die Infektionsgefahr besonders vulnerabler Personengruppen ist es unerheblich, wann das Tätigkeitsverhältnis des gegebenenfalls Infizierenden begonnen hat. Es gibt keinen zweckbezogenen Sachgrund, Bestandskräfte gegenüber Neumitarbeitern zu privilegieren, im Gegenteil: es entstünde ein unauflöslicher Wertungswiderspruch.

Lohn muss der Arbeitgeber nicht zahlen. Wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise (nämlich unter Vorlage eines Nachweises) anbietet, darf sie der Arbeitgeber zu Recht ablehnen. Wer die Arbeitsleistung zu recht ablehnen darf, schuldet selbstverständlich keinen Lohn. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krank wird. Zwar hat ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber im Krankheitsfall einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz), aber nur dann, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung ist. Diese Monokausalität besteht dann nicht, wenn die Arbeitsverhinderung auch auf einer Nichtvorlage des Nachweises beruht.

Außerdem kann der Arbeitgeber die Nichterfüllung der Nachweispflicht mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ahnden. Allerdings sollte der Arbeitnehmer vorher abgemahnt werden. Ob die Kündigung auch fristlos ausgesprochen werden kann, scheint zumindest fraglich. Eine fristlose Kündigung ist für einen Arbeitgeber allerdings wenig gewinnbringend, denn der Arbeitnehmer ist ja ohnehin nicht mehr tätig und Lohn muss auch nicht gezahlt werden. Wird nach Ausspruch der Kündigung der Nachweis vorgelegt, kann eine Pflicht zur „Zurücknahme“ der Kündigung bestehen – was allerdings eine Frage der Umstände des Einzelfalles ist (Hartnäckigkeit der vorherigen Weigerung, Zeitablauf seit Ausspruch der Kündigung, sonstiges Verhalten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im bisherigen Umgang mit der Pandemie und vieles mehr)

Zu möglichen weiteren Fragen und den Antworten des Bundesministerium für Gesundheit verweisen wir auf die Handreichung zur Impfprävention in Bezug auf einrichtungsbezogene Tätigkeiten, Stand 16.02.2022.

zu der Frage, ob die im Rehabilitationssport tätigen Personen, insbesondere die Übungsleiter, unter die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht des § 20a IfSG fallen, gibt es nach wie vor keine klaren Aussagen.

Der § 20a des Infektionsschutzgesetz (IfSG), die die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht regelt, erwähnt den ärztlich verordneten Rehabilitationssport in Gruppen unter ärztlicher Betreuung und Überwachung nach § 64 SGB IX nicht.

Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) hat zwar in einer kürzlich aktualisierten Handreichung vom 16.2.2022 35 Fragen zur Reichweite der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht aufgeworfen und beantwortet. Eine Rechtssicherheit lässt sich aber auch daraus nicht gewinnen.

So wird zwar auf die unter Ziffer 9 gestellte Frage „Welche medizinischen Rehabilitationseinrichtungen, Einrichtungen nach § 51 SGB IX und Dienste der beruflichen Rehabilitation sind umfasst?“ geantwortet „Übungsleitungen, die ärztlich verordneten Rehabilitationssport außerhalb von Rehabilitationseinrichtungen durchführen, unterfallen nicht der Nachweispflicht nach § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG“. Und immerhin lässt sich aus dieser Antwort wohl schlussfolgern, dass mit dem Terminus „ärztlich verordneter Rehabilitationssport“ der Rehabilitationssport nach § 64 SGB IX gemeint sein dürfte.

Allerdings bleibt unklar, ob nur die in der Antwort genannten „Übungsleitungen“ ausgenommen sind oder auch die sonstigen, bei einem Rehasportanbieter tätigen Personen. Zudem stellt sich die Frage, ob das BMG sämtliche Anbieter von Rehasport von der einrichtungsbezogenen Nachweispflicht ausnehmen wollte oder nur bestimmte.

Wie verhält es sich z.B., wenn der Rehabilitationssport nicht „außerhalb von Rehabilitationseinrichtungen“, sondern „innerhalb“ durchgeführt wird? Was gilt für Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen oder Krankenhäuser, wenn in ihnen Rehasport angeboten wird? Für diese beiden Einrichtungen ordnet § 20a IfSG die Geltung der Nachweispflicht explizit an. Soll dies ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn dort ärztlich verordneteter Rehabilitationssport in Gruppen durchgeführt wird? Es bleibt – nach wie vor – unklar, ob derartige Anbieter zwar grundsätzlich der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht unterfallen, nicht jedoch, soweit sie Rehabilitationssport durchführen.

Angesichts des Umstandes, dass ein Arbeitgeber die Person, die ihrer Nachweispflicht nicht nachkommt, dem örtlich zuständigen Gesundheitsamt zu melden hat und ein Verstoß gegen die Meldepflicht mit Geldbuße bis zu 2.500 Euro belegt ist, raten wir – wie schon in unserem Blogbeitrag vom 15.12.2021 – dazu, beim Gesundheitsamt nachzufragen, ob Rehasportanbieter unter die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht fallen.

mit der Einführung des § 20a durch das „Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie“ verlangt das Infektionsschutzgesetz (IfSG) ab dem 15. März 2022 von allen Personen, die in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen des Gesundheits- und Pflegebereichs tätig sind, den Nachweis, dass sie geimpft oder genesen sind oder aus medizinischen Gründen nicht geimpft werden können. Die gesetzliche Neuregelung wirft die Frage auf, ob diese Nachweispflicht auch für Beschäftigte in Rehasporteinrichtungen gilt.

Der neue § 20a IfSG zählt zwar etliche Einrichtungen und Unternehmen des Gesundheits- und Pflegebereichs ausdrücklich auf, nicht aber Rehasporteinrichtungen. Insbesondere zählen Rehasporteinrichtungen nicht zu den „Rehabilitationseinrichtungen“ nach § 20a Abs. 1 Nr. 1 lit. c) IfSG.

Allerdings enthält § 20a Abs. 2 Nr. 3 IfSG eine Auffangklausel für Personen, die in Einrichtungen tätig sind, die ambulante Dienste gegenüber älteren, behinderten oder pflegebedürftigen Menschen erbringen. Auch für diese Einrichtungen enthält das Gesetz eine beispielhafte Aufzählung, freilich wieder ohne Nennung von Rehasportanbietern. Aufgezählt werden aber Unternehmen, die Assistenzleistungen nach § 78 SGB IX erbringen. Diese Assistenzleistungen beinhalten insbesondere Leistungen für die allgemeinen Erledigungen des Alltags. Dazu zählen die Haushaltsführung, die Gestaltung sozialer Beziehungen, die persönliche Lebensplanung, die Teilhabe am gemeinschaftlichen und kulturellen Leben und die Freizeitgestaltung, zu der nach § 78 SGB IX ausdrücklich auch sportliche Aktivitäten gehören.

Es scheint vertretbar, die Dienstleistungen von Beschäftigten in Rehasporteinrichtungen – jedenfalls die Dienstleistungen der Übungsleiter – mit den Dienstleistungen von Beschäftigten in Unternehmen der Assistenzleistungsbranche für vergleichbar zu halten. Mehr noch: Auch die übrigen Beschäftigten eines Rehasportanbieters wird man als Teil dieser Dienstleistung ansehen müssen, sofern sie Kontakt zu den Teilnehmern haben (zum Beispiel Beschäftigte am Empfang, nicht jedoch der Informatiker, der nur im Serverraum die EDV pflegt).

Für eine Vergleichbarkeit spricht auch die Gesetzesbegründung. Dort heißt es, die Nachweispflicht über den Impfstatus werde „für solche Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen aufhalten oder die von diesen Einrichtungen und Unternehmen versorgt werden, vorgeschrieben“. Man könnte durchaus der Auffassung sein, dass am Rehasport typischerweise derartige Personen teilnehmen. Unerheblich wäre es dann, wenn eine ganz bestimmte Rehasportgruppe nur aus Teilnehmern bestünde, auf die diese Beschreibung nicht zutrifft. Der Gesetzgeber würde mit seiner typisierenden Beschreibung auch solche Gruppen erfassen.

Im Ergebnis spricht zwar einiges dafür, dass Übungsleiter von Rehasportgruppen unter die Nachweispflicht des § 20a IfFSG fallen. Sicher ist das jedoch nicht. Da § 20a Abs. 2 IfSG der Leitung der jeweiligen Einrichtung auferlegt, die Person, die ihrer Nachweispflicht nicht nachgekommen ist, dem örtlich zuständigen Gesundheitsamt zu melden, raten wir dazu, dort nachzufragen. Das ist auch deshalb sinnvoll, weil die Nichtmeldung mit einer Geldbuße bis zu 2.500 Euro zu Lasten des Rehasportanbieters geahndet werden kann (§ 73 Abs. 1a Nr. 7e in Verbindung mit Abs. 2 IfSG).

Wir bemühen uns um eine weitere Klärung und berichten, sobald wir mehr in Erfahrung bringen konnten.

die Bundeskanzlerin hat sich mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder in einer Videoschaltkonferenz gestern, am 18.11.2021, dafür ausgesprochen, für Personal in Krankenhäusern, in Einrichtungen für Menschen mit Behinderung, in Alten- und Pflegeheimen und bei mobilen Pflegediensten eine Impfpflicht einzuführen.

Es gibt bereits erste Nachfragen, ob es auch die Mitarbeiter von Rehasportanbietern, insbesondere die Übungsleiter betreffen könnte.

Dazu ist zu sagen, dass die Beschlüsse der Ministerpräsidentenkonferenz den Rehasport derzeit weder wörtlich noch sinngemäß erfassen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es sich lediglich um ein Meinungsbild unter den Ministerpräsidenten handelt. Eine Impfpflicht könnte nur der parlamentarische Bundesgesetzgeber einführen.

Gleichwohl wird man die Meldungen ernst nehmen müssen. Die Diskussion über die Reichweite einer Impfpflicht ist längst noch nicht abgeschlossen und angesichts der steigenden Inzidenzen von einer Dynamik, die auch den Rehasport in die Diskussion hineinziehen könnte.

Klar ist jedenfalls: das Grundgesetz steht der Einführung einer Impfpflicht nicht prinzipiell entgegen. Dementsprechend hat der Bundesgesetzgeber mit dem Gesetz für den Schutz vor Masern und zur Stärkung der Impfprävention (Masernschutzgesetz) zum 1.3.2020 eine Impfpflicht für bestimmte Personengruppen eingeführt.

Grundsätzlich wäre eine Impfpflicht deshalb auch zur Bekämpfung der Corona-Pandemie von der Verfassung gedeckt. Verfassungsrechtlicher Streit wird deshalb nicht um das Ob, sondern um das Wie der Impfpflicht entbrennen.

Sollte eine Impfpflicht tatsächlich Kontur annehmen, halten wir Sie über die aktuelle Entwicklung und ihre Bedeutung für den Rehasport selbstverständlich auf dem Laufenden.