Liebe Anbieter, liebe Mitglieder,
das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat es am 26.03.2021 abgelehnt, das in der nordrhein-westfälischen Coronaverordnung – Stand 22.03.2021 – enthaltene Verbot des ärztlich verordneten Rehabilitationssports in Gruppen unter ärztlicher Betreuung und Überwachung nach § 64 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX vorläufig außer Vollzug zu setzen. Der Beschluss des OVG ist für alle öffnungsaffinen Rehasportanbieter eine Enttäuschung. Im folgenden soll kurz – aus juristischer Sicht – Ausgangspunkt und Argumentationsgang des Beschlusses erläutert und auch bewertet werden.
Ausgangspunkt des Verfahrens
Ein Rehasportanbieter hatte am 29. Januar 2021 beim OVG Münster den Antrag gestellt, möglichst schnell und kurzfristig das Rehasportverbot der Coronaverordnung einstweilen aufzuheben – im Juristendeutsch „einstweilige Anordnung“ genannt. Es versteht sich von selbst, dass der Anbieter dafür nicht den „normalen“ Verfahrensweg einer sogenannten Normenkontrollklage gewählt hat. Dieser würde erst in ein bis zwei Jahren zu einem Urteil führen – und damit viel zu spät. Um eine schnelle Entscheidung zu erlangen, sieht die einschlägige Prozessordnung die Möglichkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung vor. Im konkreten Fall dauerte es bis zum Beschluss rund 8 Wochen. Das Gesetz verlangt für einen Antragserfolg, dass er „zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist“ (§ 47 Absatz 6 Verwaltungsgerichtsordnung, kurz VwGO). Dafür setzt das Gericht zweierlei voraus: Zum einen muss das angegriffene Rehsportverbot „offensichtlich rechtswidrig“ sein. Das prüft das Gericht ab Seite 3 unter dem Gliederungspunkt 1. Zum anderen müssen die Folgen einer Aufrechterhaltung des Rehasportverbots für den Antragsteller schwerer wiegen als die Folgen einer Aufhebung des Verbots für die Allgemeinheit (sog. Folgenabwägung). Das prüft das Gericht auf der vorletzten Seite unter dem Gliederungspunkt 2 – allerdings nur „ergänzend“, denn es kommt schon bei der ersten Prüfungsfrage zu dem Ergebnis, dass es an einer „offensichtlichen Rechtswidrigkeit“ des Rehasportverbotes fehlt.
Um die gerichtliche Herleitung dieses Ergebnisses nachvollziehen zu können, muss man sich den Maßstab, an dem die Coronaschutzverordnung zu messen ist, vergegenwärtigen: die Bundesländer dürfen ihre Coronaschutzverordnungen – nur – deshalb erlassen, weil es das Infektionsschutzgesetz (IfSG)– genauer dessen § 28a – erlaubt. Das Gericht prüft deshalb, ob die nordrhein-westfälische Coronaschutzverordnung die Grenzen, die von § 28a IfSG gesetzt werden einhält. Dazu rekurriert es auf die Nummer 8 von § 28a Abs. 1 IfSG. Die Norm erlaubt es den Bundesländern, Sportveranstaltungen und Sportausübung zu beschränken und zu untersagen. Liegt die 7-Tage-Inzidenz über 50, verlangt § 28a IfSG dazu „umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen“.
Damit ist eine wichtige Hürde vorgezeichnet: im Moment des OVG-Beschlusses lag die 7-Tage-Inzidenz in NRW bei 111 und damit doppelt so hoch wie die Schwelle des IfSG. Das Gericht kann deswegen deutlich schärfere Maßnahmen akzeptieren als bei einer Inzidenz unter 50.
Argumentationsgang
Kern der dann folgenden Prüfung des OVG ist die Frage der Angemessenheit des Verbotes (ab Seite 7 des Beschlusses, Untergliederung ccc.). Dabei wägt das Gericht ab: zum einen erkennt es dem ärztlich verordneten Rehasport „eine besondere Bedeutung für die physische und psychische Gesundheit der Teilnehmer zu, die über die normale gesundheitsfördernde Wirkung von Sport hinausgeht“. Zudem sieht es die finanziellen Schwierigkeiten der Anbieter (Seite 8). Auf die andere Schale der Waage legt das Gericht die „gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein erneuter unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte“. Dieser Anstieg sei derzeit – auch wegen der Gefährlichkeit der Virusvariante B1.1.7 – ein reales und konkretes Szenario. Als dessen Folge sieht das Gericht eine drohende Überlastung der Intensivbettenkapazitätsgrenzen (Seiten 8 und 9).
Für das Gericht neigt sich die Waage in Richtung Verbot. Dass die große Mehrheit der anderen Bundesländer Rehasport in Gruppen erlaube, sei irrelevant, weil jedes Bundesland autonom entscheide.
Abgelehnt hat das Gericht ein Argument aus der Gesetzesbegründung des IfSG. Als der Bundestag im November 2020 als Reaktion auf die sich zuspitzende Pandemielage den § 28a in das IfSG einführte – und damit die Rechtsgrundlage für den Erlass von Länder-Coronaschutzverordnungen schaffte -, da hat er in der Gesetzbegründung darauf hingewiesen, dass im Bereich der „Rehabilitation … strenge Schutz- und Hygienekonzepte vorzugswürdig“ sind. Das OVG meint, damit sei eine „Aussage über den Rehabilitationssport in Gruppen gerade nicht verbunden“, denn die Passage bezöge sich „ersichtlich auf Einzelbehandlungen“ durch z.B. Phyiso-, Ergo- und Logotherapeuten (Seite 8).
Für nicht ausschlaggebend hält das Gericht weiter das Argument, dass sich die gesundheitliche Situation des potentiellen Rehasportteilnehmers verschlechtert, wenn er am Kurs nicht teilnehmen kann. Das zieht das Gericht zwar nicht in Zweifel, verweist aber darauf, dass der Betroffene Leistungen von Ergo- und Physiotherapeuten in Anspruch nehmen oder Rehabilitation als „Individualsport“ ausüben könne (Seite 10).
Der Antragsteller hatte nicht nur die Unverhältnismäßigkeit des Rehasportverbotes angegriffen, sondern auch beanstandet, dass er im Vergleich zu Anbietern von Gesundheitsdienstleistungen, die geöffnet bleiben dürfen, benachteiligt wird. Dazu meint das OVG, der Rehasport würde wegen seines Gruppensettings „- auch wenn Mindestabstände eingehalten werden können – ein höheres Infektionsrisiko bergen als die Inanspruchnahme einer medizinisch notwendigen Dienstleistung“ – was ein nicht zu beanstandender Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung sei. Die von Antragsteller zudem als gleichheitswidrig angegriffene Öffnung des gesamten Profisports rechtfertigt das Gericht mit dessen „besondere[n] wirtschaftliche[n] und gesellschaftliche[n] Bedeutung“ (Seite 12).
Schließlich hält das Gericht die wirtschaftlichen Folgen des Verbots für nicht gravierend genug und verweist auf die staatlichen finanziellen Hilfen und die bis Ende April 2021 ausgesetzte Insolvenzantragspflicht (Seite 13).
Bewertung
Der Beschluss ist nicht nur in seinem Ergebnis, sondern vor allem auch in seiner Argumentation enttäuschend und kann nicht überzeugen.
Zwar kann man dem Gericht noch bei der Beschreibung der Waagschalen folgen, nicht mehr aber bei der Gewichtung des jeweiligen Waagschaleninhalts.
Geradezu schlampig geht das Gericht mit der Gesetzesbegründung des § 28a IfSG um. Dort hatte der Gesetzgeber die „Vorzugswürdigkeit“ von strengen Schutz- und Hygienekonzepten in der „Rehabilitation“ hervorgehoben. Das OVG meint, die Äußerung des Gesetzgebers bezöge sich nur die körpernahen Rehabilitationsleistungen – zu denen der Rehasport in Gruppen nicht gehöre. Es übersieht dabei, dass die Vorzugswürdigkeit von strengen Schutz- und Hygienekonzepten in der Rehabilitation doch erst recht gelten muss, wenn die Rehabilitationsleistung „körperfern“ – und damit von vornherein weniger infektionsgefährlich – ausgeübt wird. Auch der Hinweis des Gerichts, anstelle des Rehasports in Gruppen könne der Teilnehmer andere medizinisch notwendige Leistungen in Anspruch nehmen oder den Rehasport individuell ausüben, ist unhaltbar. Das Gericht ignoriert schlicht die Argumentation des Antragstellers, dass § 64 SGB IX nicht von Rehasport spricht, sondern von Rehasport „in Gruppen“, und dass das Bundessozialgericht schon 2010 festgestellt hat, dass gerade „das Gemeinschaftserlebnis, mit anderen vergleichbar Betroffenen Sportliches leisten zu können, in besonderer Weise rehabilitativ“ wirke. Wie derartiges durch Individualsport (!) oder durch Ergo- oder Physiotherapie erreicht werden soll, lässt das Gericht im Dunkeln.
Nicht nachvollziehbar ist auch die gerichtliche Anwendung des Gleichheitsgrundsatzes. Wieso Profireitsport gegenüber dem Rehasport in Gruppen eine höhere wirtschaftliche und gesellschaftliche Bedeutung haben soll, erschließt sich schlicht nicht. Sogar beim Profifußballsport wäre eine solche Aussage gewagt. Noch viel irritierender ist aber die Behauptung des Gerichts, Rehasport in Gruppen berge ein höheres Infektionsrisiko als „die Inanspruchnahme einer medizinisch notwendigen Dienstleistung“. Zum einen klingt das Gericht so, als sei es der Auffassung, Rehasport in Gruppen sei nicht medizinisch notwendig – was angesichts des ärztlichen Verordnungserfordernisses glatt falsch wäre. Zum anderen ist die Behauptung des höheren Infektionsrisikos des Gruppensettings im Vergleich zum Infektionsrisiko einer „körpernahen“ medizinischen Dienstleistung völlig unbelegt. Das OVG benennt einen solchen Beleg auch nicht. Schlimmer noch: Wahrscheinlicher ist das Gegenteil. Körpernah ist infektiöser als Gruppen mit ausreichendem Abstand.
Die Unzulänglichkeiten des Gerichts sind auch nicht deswegen entschuldbar, weil es sich um ein Eilverfahren handelt. Auch in einem Eilverfahren ist die Rechtslage ohne Abstriche sorgfältig zu prüfen. Lediglich bei der Feststellung des Sachverhaltes darf das Gericht Lücken lassen (da für eine vollständige Aufklärung oder gar die Einholung von Beweisen keine Zeit ist) und nur insoweit darf das Gericht von einer endgültigen Beurteilung des Falles absehen und sich auf eine Prognoseaussage über den „wahren“ Streitausgang beschränken. Ein unzureichende Erfassung der staatlichen Leistung „ärztlich verordneten Rehabilitationssport in Gruppen unter ärztlicher Betreuung und Überwachung nach § 64 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX“ ist davon nicht umfasst.
Dass der Rehasport in Gruppen in der weit überwiegenden Mehrzahl der übrigen Bundesländer erlaubt ist, mag juristisch – da hat das OVG Recht – nicht zwingend zur Folge haben, dass sich NRW dem anzuschließen hat. Aber das Gericht hätte daraus den Schluss ziehen müssen, dass eine Öffnung für den Rehasport in Gruppen möglich ist und das wiederum zum Anlass nehmen müssen, im Zweifel dem Antragsteller Recht zu geben.
Fazit
Der Beschluss ist zwar nicht mit Rechtsmitteln überprüfbar, aber nicht das letzte Wort. Sollte die Pandemie abebben und das Land NRW das Rehasportverbot gleichwohl aufrechterhalten, wäre eine erneute Antragstellung möglich.
OVG Münster 13 B 127/21.NE | Schriftsätze
- Schriftsatz Antragsteller vom 28.01.2021
- Schriftsatz Antragsgegner vom 15.02.2021
- Stellungnahme des Antragstellers zum Schriftsatz des Antragsgegners vom 17.02.2021
- Beschluss vom 26.03.2021
