Autor: Thomas Roth

die mit § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG) eingeführte einrichtungsbezogene Impfpflicht schlägt nach wie vor hohe Wellen. Zu der Frage, ob die Norm auch für Rehabilitationssportanbieter gilt, darf ich auf meine Blogbeiträge vom 15.12.2021 und 17.2.2022 verweisen.

Geht man damit bzw. nach einer entsprechenden Auskunft der für die Verfolgung von Verstößen gegen § 20a IfSG zuständigen Behörde (in der Regel Gesundheitsamt) davon aus, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht auch die Beschäftigten im Rehabilitationssport erfasst, so stellt sich weiter die Frage, wie mit nichtimmunisierten (insbesondere ungeimpften) sogenannten Bestandsmitarbeitern (also solchen, die bereits vor dem 16.3.2022 beschäftigt waren – Personen, die erst ab dem 16.3.2022 tätig werden sollen, dürfen definitiv erst beschäftigt werden, wenn sie einen Impfnachweis vorgelegt haben) umzugehen ist.

Dazu hatte ich in einem weiteren Blogbeitrag vom 17.2.2022 die Auswirkungen eines fehlenden Immunitätsnachweises auf das Arbeitsverhältnis geschildert und darin die Auffassung vertreten, § 20a Absatz 2 IfSG verbiete eine Weiterbeschäftigung (dieses Ergebnis wird übrigens auch in der inzwischen aufgeflammten juristischen Diskussion mehrheitlich vertreten).

Inzwischen gibt es aber vermehrt Meldungen, zum Beispiel auch im Deutschen Ärzteblatt, in denen das Bundesministerium für Gesundheit dahingehend zitiert wird, dass eine Weiterbeschäftigung solcher Personen „grundsätzlich“ möglich sei, bis das Gesundheitsamt ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ausgesprochen habe. Hintergrund dafür könnte die Befürchtung des Ministeriums sein, dass angesichts einer wohl doch größeren Zahl an ungeimpften Beschäftigten bei einem sofort wirkenden Beschäftigungsverbot der Weiterbetrieb der Einrichtungen und damit die Versorgungssicherheit gefährdet sein könnte. Allerdings ist in der Gesetzesbegründung von einer derartigen Gefahr keine Rede.

Gleichwohl gehe ich vor diesem Hintergrund – und weil § 20a IfSG auch in diese Richtung interpretierbar ist –  jetzt davon aus, dass § 20a IfSG kein sofortiges Beschäftigungsverbot für nichtimmunisierte Bestandsbeschäftigte anordnet. Und selbst wenn es doch so wäre: das Infektionsschutzgesetz sieht bei einem Verstoß kein Bußgeld vor. Die in § 20a Abs. 2 IfSG verankerte Meldepflicht des Rehabilitationssportanbieters bleibt davon unberührt (sodass bei einem Verstoß auch mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 2.500 € gerechnet werden muss).

Allerdings: auch wenn § 20a IfSG kein sofortiges Beschäftigungsverbot für nichtimmunisierte Bestandsmitarbeiter ab dem 16.3.2022 anordnen sollte, so ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob ein Rehasportanbieter einen nicht immunisierten Mitarbeiter gleichwohl nach Hause schicken kann oder sogar muss. Die Antwort darauf hängt von zahlreichen Umständen des Einzelfalles ab und kann an dieser Stelle nicht abschließend beantwortet werden.

Nur so viel: legt ein Bestandsmitarbeiter keinen Nachweis vor oder ist er nicht immunisiert, kann er aufgrund des von ihm ausgehenden höheren Virusverbreitungsrisikos eine Gefahr für die Rehabilitationssportteilnehmer darstellen. Besteht die Rehabilitationssportgruppe aus verhältnismäßig jungen und gesunden, ihrerseits vollständig geimpften oder genesenen Teilnehmern und ist der (nichtimmunisierte) Übungsleiter bereit, einen aktuellen PCR-Test vorzulegen, dann wird man eine Freistellung von der Arbeit in einem Gerichtsstreit sicherlich nicht so gut verteidigen können wie bei einer Rehabilitationssportgruppe mit immunabwehrgeschwächten Teilnehmern und einem (nichtimmunisierten) Übungsleiter, der lediglich zu einem einfachen Nasenabstrichselbsttest bereit ist.

Jeder Rehabilitationssportanbieter steht also vor einem Dilemma: Entweder, er riskiert eine Auseinandersetzung oder gar einen Rechtsstreit mit seinem nichtimmunisierten Übungsleiter (zum Beispiel um Lohnkürzungen; die Gefahr einer Kündigung des Übungsleiters nach dem Motto „dann gehe ich eben zu einem anderen Rehabilitationssportanbieter, der mehr Verständnis für meine Situation hat“ scheint nicht so groß, da ein anderer Rehasportanbieter den neu eingestellten, nicht immunisierten Übungsleiter definitiv nicht beschäftigen darf, vergleiche § 20a Abs. 3 IfSG) oder es drohen Regresse von geschädigten Kursteilnehmern, wenn diese sich bei dem Übungsleiter anstecken und dadurch zu Schaden kommen.

Die Frage, wie wahrscheinlich der eine oder andere Rechtsstreit ist, mag jeder für sich selbst beantworten. Das alles hängt – wie gesagt – ohnehin immer von den Umständen des Einzelfalles ab. Im Zweifel raten wir dazu, sich Rechtsrat bei einem Rechtsanwalt, idealerweise bei einem Fachanwalt für Arbeitsrecht einzuholen, denn dieser wird die an dieser Stelle nicht mögliche Einzelfallbewertung vornehmen.

der bis zum Ablauf des 31.12.2022 geltende § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG statuiert eine ab dem 15.3.2022 geltende Impfpflicht für Beschäftigte im Gesundheitswesen (genauer: für Beschäftigt der in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen oder Unternehmen).

Eine Verletzung dieser Pflicht hat Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis.

Kein Arbeitgeber muss es hinnehmen, wenn sich ein Arbeitnehmer am Arbeitsplatz gesetzeswidrig verhält.

Solange eine nachweispflichtige Person den Nachweis nicht erbracht hat, darf sie nicht beschäftigt werden – auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber dies gern wünscht. Das ergibt sich aus § 20a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 IfSG. Nach § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG „müssen“ die in den benannten Einrichtungen tätigen Personen geimpft oder genesen sein. Die Norm statuiert also eine Beschäftigungsvoraussetzung. Fehlt sie, darf der Arbeitgeber die Person nicht beschäftigen.

Allerdings sieht man einem Arbeitnehmer seinen Geimpft- oder Genesenenstatus nicht an. Es stellt sich also die Frage, wer die Beschäftigungsvoraussetzung belegen muss.

Die Antwort enthält § 20a Abs. 2 IfSG. Nach dieser Norm obliegt der Nachweis dem Arbeitnehmer. Die denkbaren Nachweismöglichkeiten benennt die Norm abschließend (Impfnachweis, Genesenennachweis, ärztliches Zeugnis über die Unmöglichkeit einer Impfung).

Aus dem Zusammenspiel dieser beiden Normen ist zu schließen, dass es für die Frage, ob ein Arbeitnehmer in einer der in § 20a Abs. 1 IfSG genannten Einrichtungen beschäftigt werden darf, nicht auf den wirklichen Status des Arbeitnehmers ankommt, sondern auf die Frage, ob er einen entsprechenden Nachweis vorgelegt hat. Ohne Nachweisvorlage keine Beschäftigung.

Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung. Dort heißt es zu der in § 20a Abs. 2 IfSG verankerten Nachweispflicht: „Die Pflicht, in den genannten Einrichtungen und Unternehmen nur mit Impf- oder Genesenennachweis oder ärztlichem Zeugnis über das Vorliegen einer Kontraindikation tätig zu sein, stellt eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung […] dar“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40, Hervorhebungen nicht im Original). Wer also diese Pflicht verletzt, darf nicht tätig werden. Der Arbeitgeber muss die gleichwohl vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitskraft nicht annehmen. Im Gegenteil, er muss er sie ablehnen.

Die Pflicht zur Ablehnung der Arbeitskraft besteht unabhängig von der Verhängung eines behördlichen Beschäftigungsverbotes gemäß § 20a IfSG Absatz 5 Satz 3 IfSG. Der Absatz 5 zielt auf Impfnachweisfälscher und gibt den Gesundheitsämtern die erforderlichen Handlungsmöglichkeiten (Beschäftigungsverbote). Ohnehin korrespondiert das Gesundheitsamt nur mit der nachweispflichtigen Person, nicht mit dem Arbeitgeber. Ihr – nicht dem Arbeitgeber – wird untersagt, „dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird“. Wenn aber der Arbeitgeber gar nicht Empfänger des behördlichen Tätigkeitsverbotes ist, kann die Frage des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsverbotes auch nicht davon abhängen.

Zuzugeben ist allerdings, dass § 20a IfSG nicht mit der wünschenswerten Klarheit formuliert ist. In der Diskussion um ein Beschäftigungsverbot gibt es deshalb auch Stimmen, die ein solches bei Arbeitnehmern, die bereits in einer Gesundheitseinrichtung beschäftigt sind („Bestandskräfte“), ablehnen. Ein Beschäftigungsverbot gelte – wegen der ausdrücklichen Regelung in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG – nur für Beschäftigte, die nach dem 15.3.2022 in die Gesundheitseinrichtungen eintreten, also für Neumitarbeiter.

Wir halten eine solche differenzierende Auffassung für unzutreffend. Der Zweck des § 20a IfSG ist der Schutz besonders vulnerabler Personengruppen. Nach der Gesetzesbegründung dient „die in Absatz 2 vorgesehene, auf die genannten Personengruppen bezogene Pflicht, die entsprechenden Nachweise vorzulegen, […] einer effizienten Implementierung der im Absatz 1 vorgesehenen Impfpflicht und damit unmittelbar dem Schutz von besonders vulnerablen Personengruppen“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40). Für die Infektionsgefahr besonders vulnerabler Personengruppen ist es unerheblich, wann das Tätigkeitsverhältnis des gegebenenfalls Infizierenden begonnen hat. Es gibt keinen zweckbezogenen Sachgrund, Bestandskräfte gegenüber Neumitarbeitern zu privilegieren, im Gegenteil: es entstünde ein unauflöslicher Wertungswiderspruch.

Lohn muss der Arbeitgeber nicht zahlen. Wenn ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise (nämlich unter Vorlage eines Nachweises) anbietet, darf sie der Arbeitgeber zu Recht ablehnen. Wer die Arbeitsleistung zu recht ablehnen darf, schuldet selbstverständlich keinen Lohn. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krank wird. Zwar hat ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber im Krankheitsfall einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 Entgeltfortzahlungsgesetz), aber nur dann, wenn die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit die alleinige Ursache der Arbeitsverhinderung ist. Diese Monokausalität besteht dann nicht, wenn die Arbeitsverhinderung auch auf einer Nichtvorlage des Nachweises beruht.

Außerdem kann der Arbeitgeber die Nichterfüllung der Nachweispflicht mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ahnden. Allerdings sollte der Arbeitnehmer vorher abgemahnt werden. Ob die Kündigung auch fristlos ausgesprochen werden kann, scheint zumindest fraglich. Eine fristlose Kündigung ist für einen Arbeitgeber allerdings wenig gewinnbringend, denn der Arbeitnehmer ist ja ohnehin nicht mehr tätig und Lohn muss auch nicht gezahlt werden. Wird nach Ausspruch der Kündigung der Nachweis vorgelegt, kann eine Pflicht zur „Zurücknahme“ der Kündigung bestehen – was allerdings eine Frage der Umstände des Einzelfalles ist (Hartnäckigkeit der vorherigen Weigerung, Zeitablauf seit Ausspruch der Kündigung, sonstiges Verhalten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im bisherigen Umgang mit der Pandemie und vieles mehr)

Zu möglichen weiteren Fragen und den Antworten des Bundesministerium für Gesundheit verweisen wir auf die Handreichung zur Impfprävention in Bezug auf einrichtungsbezogene Tätigkeiten, Stand 16.02.2022.

zu der Frage, ob die im Rehabilitationssport tätigen Personen, insbesondere die Übungsleiter, unter die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht des § 20a IfSG fallen, gibt es nach wie vor keine klaren Aussagen.

Der § 20a des Infektionsschutzgesetz (IfSG), die die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht regelt, erwähnt den ärztlich verordneten Rehabilitationssport in Gruppen unter ärztlicher Betreuung und Überwachung nach § 64 SGB IX nicht.

Das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) hat zwar in einer kürzlich aktualisierten Handreichung vom 16.2.2022 35 Fragen zur Reichweite der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht aufgeworfen und beantwortet. Eine Rechtssicherheit lässt sich aber auch daraus nicht gewinnen.

So wird zwar auf die unter Ziffer 9 gestellte Frage „Welche medizinischen Rehabilitationseinrichtungen, Einrichtungen nach § 51 SGB IX und Dienste der beruflichen Rehabilitation sind umfasst?“ geantwortet „Übungsleitungen, die ärztlich verordneten Rehabilitationssport außerhalb von Rehabilitationseinrichtungen durchführen, unterfallen nicht der Nachweispflicht nach § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG“. Und immerhin lässt sich aus dieser Antwort wohl schlussfolgern, dass mit dem Terminus „ärztlich verordneter Rehabilitationssport“ der Rehabilitationssport nach § 64 SGB IX gemeint sein dürfte.

Allerdings bleibt unklar, ob nur die in der Antwort genannten „Übungsleitungen“ ausgenommen sind oder auch die sonstigen, bei einem Rehasportanbieter tätigen Personen. Zudem stellt sich die Frage, ob das BMG sämtliche Anbieter von Rehasport von der einrichtungsbezogenen Nachweispflicht ausnehmen wollte oder nur bestimmte.

Wie verhält es sich z.B., wenn der Rehabilitationssport nicht „außerhalb von Rehabilitationseinrichtungen“, sondern „innerhalb“ durchgeführt wird? Was gilt für Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen oder Krankenhäuser, wenn in ihnen Rehasport angeboten wird? Für diese beiden Einrichtungen ordnet § 20a IfSG die Geltung der Nachweispflicht explizit an. Soll dies ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn dort ärztlich verordneteter Rehabilitationssport in Gruppen durchgeführt wird? Es bleibt – nach wie vor – unklar, ob derartige Anbieter zwar grundsätzlich der einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht unterfallen, nicht jedoch, soweit sie Rehabilitationssport durchführen.

Angesichts des Umstandes, dass ein Arbeitgeber die Person, die ihrer Nachweispflicht nicht nachkommt, dem örtlich zuständigen Gesundheitsamt zu melden hat und ein Verstoß gegen die Meldepflicht mit Geldbuße bis zu 2.500 Euro belegt ist, raten wir – wie schon in unserem Blogbeitrag vom 15.12.2021 – dazu, beim Gesundheitsamt nachzufragen, ob Rehasportanbieter unter die einrichtungsbezogene Impfnachweispflicht fallen.