Autor: Thomas Roth

die Bundesregierung hat angekündigt die kostenlosen Bürgertests zum 11. Oktober 2021 einzustellen:

Warum sind Bürgertests ab dem 11. Oktober nicht mehr kostenlos?

Die kostenlosen Bürgertests haben einen wichtigen Beitrag geleistet, um die dritte Welle der Corona-Pandemie in Deutschland zu unterbrechen und zusätzliche Sicherheit im Alltag zu geben. Da mittlerweile allen Bürgerinnen und Bürgern ein unmittelbares Impfangebot gemacht werden kann, wird der Bund das Angebot kostenloser Bürgertests für alle mit Wirkung vom 11. Oktober 2021 beenden.

Dies bedeutet in der Konsequenz, dass in den Fällen, in denen für die Teilnahme am Rehabilitationssport die „3G-Regel“ gilt, nicht geimpfte und nicht getestete Personen nur dann an einer Gruppe teilnehmen können, wenn sie einen Test vorlegen, für dessen Kosten sie selbst aufkommen. Die derzeitige Diskussion lässt noch nicht erkennen, ob es ggf. eine (generelle) Ausnahme für Teilnehmer und Teilnehmerinnen am Rehasport geben wird.

Eine solche Ausnahme wird derzeit nur für Personen diskutiert, bei denen eine Impfung – insbesondere aus gesundheitlichen Gründen – nicht möglich ist. Für sie wird eine Ausnahme wohl auch aus (verfassungs-) rechtlicher Sicht erforderlich sein.

Hinsichtlich der übrigen nicht geimpften/nicht genesenen Personen halten wir es aus verfassungsrechtlicher Sicht durchaus für denkbar, den Besuch des Rehasports von der Vorlage eines selbstfinanzierten Tests abhängig zu machen, denn solange dem Versicherten die Möglichkeit der – zumal kostenlosen – Impfung offen steht, kann er die testbedingten finanziellen Belastungen vermeiden.

Der Umstand, dass dadurch ein indirekter Impfzwang entsteht, muss zwar bei der Frage der Verfassungsmäßigkeit einer solchen gesetzlichen Regel bedacht werden. Möglicherweise spricht aber die Verhinderung der Ausbreitung des Virus und insbesondere die Verhinderung der Entwicklung gefährlicher (und ggf. tödlicher) Virusvarianten für die Verfassungsmäßigkeit der mit den Tests verbundenen (aber vermeidbaren) finanziellen Belastungen.

Alles in allem bleibt derzeit noch abzuwarten, welchen Weg der Gesetzgeber einschlagen wird. Wir werden die Entwicklung selbstverständlich beobachten und in unserem Blog (weiter) kommentieren und einordnen.

in unserem Beitrag vom 24.08.2021 hatten wir über die Möglichkeiten für einen abweichenden Umgang von Anbietern mit der„3G-Regel“ geschrieben.

Unter anderem ging es um die Frage, ob Anbieter „2G“ umsetzen dürfen und somit „nur“ Getestete von der Teilnahme am Rehabilitationssport ausschließen können.

Wir kamen grundsätzlich zu dem Ergebnis, dass ein restriktiveres Handeln keinen Verstoß gegen die jeweiligen Coronaschutzverordnungen darstellt, da diese ja nur das Mindestmaß bestimmen: Ein „Mehr“ an Schutz darf ein Anbieter verlangen. 

Und das gilt natürlich erst Recht, wenn das jeweilige Bundesland (oder der Bundesgesetzgeber) in Zukunft ausdrücklich die rechtliche Möglichkeit eröffnet, nur Geimpften und Genesenen den Zutritt zu erlauben („2G-Regel“ als Option), Getesteten jedoch nicht.

Wir haben weiter ausgeführt, dass es jedoch aus sozialrechtlicher Sicht zu Schwierigkeiten kommen könnte, wenn man den Zugang zur Rehasportgruppe ohne jeden nachvollziehbaren Grund erschwert.

Wann ein nachvollziehbarer Grund vorliegt, ist es eine Frage des Einzelfalles. Solange der Gesetzgeber Getestete, Genesene und Geimpfte gleichsetzt, wird der Anbieter diese nachvollziehbaren Gründe benennen müssen, wenn er davon abweicht.

Es wird wohl auf die Frage hinauslaufen, welche Restrisiken von „nur“-Getesteten noch ausgehen. Insoweit eine gewisse Vorsicht walten zu lassen, wird man schwerlich als „nicht nachvollziehbar“/“unvernünftig“ oder gar „willkürlich“ einordnen können – jedenfalls dann, wenn

• es ein nicht nur geringfügiges Risiko dafür gibt, dass ein Testergebnis falsch negativ sein kann und zudem
• das Risiko, dass der unentdeckt Infizierte ansteckend ist, nicht vernachlässigbar ist (denn dann bestünde jedenfalls für die Nicht-geimpften/Nicht-genesenen Teilnehmer ein größeres Ansteckungsrisiko).

Sollte jedoch die „2G-Regel“ als Option kommen, könnte es für den Rehasportanbieter durchaus leichter werden, den Ausschluss von Getesteten zu begründen, da schon die Existenz der rechtlichen Reglung – jedenfalls im argumentativen Ausgangspunkt – nahelegt, dass (auch) der Verordnungs-/Gesetzgeber Unterschiede zwischen Geimpften/Genesenen einerseits und (nur) Getesteten andererseits macht. 

Da aber nicht sicher ist, ob dieser im Grundsatz bestehende Unterschied auch speziell im Hinblick auf die Sozialleistung „Rehasport“ tragfähig ist, raten wir dazu, auch nach Einführung der 2G-Regel den Begründungsaufwand für die Abweisung von Getesteten (s.o.) beizubehalten.

Es gilt weiterhin: Eine Vorhersage dazu, ob (Disziplinar-) Maßnahmen gegen Anbieter, die Geteste ausschließen, ergriffen werden, ist nur schwer möglich, zumal es ja – wie gesagt – auf den Einzelfall ankommt. Wir wären da aber eher skeptisch – insbesondere dann, wenn in einem Bundesland die „2G-Regel“ als Option eingeführt werden sollte.

uns erreichen aktuell zahlreiche Anfragen von Anbietern, die von den Regelungen im jeweiligen Bundesland abweichen wollen.

Im wesentlichen lassen diese sich in drei Kategorien aufteilen:

1. Anbieter setzen 3G um, obwohl in der für sie geltenden Verordnung der Rehasport von der Testpflicht ausgenommen ist,
2. Anbieter separieren die Getesteten (von den Geimpften und Genesenen) und gründen für diese Teilnehmer eigene Gruppen,
3. Anbieter setzen 2G zum und lehnen die Aufnahme von „nur“ Getesteten ab. 

Aus coronaschutzrechtlicher Sicht sind alle drei Abweichungen zunächst grundsätzlich in Ordnung, da ein Verstoß gegen die jeweilige Coronaschutzverordnung nicht vorliegt. Die Coronaschutzverordnungen bestimmen ja nur das Mindestmaß. Ein „Mehr“ an Schutz darf ein Anbieter verlangen.

Problematisch sind alle drei Abweichungen nur aus sozialrechtlicher Sicht.

Kernproblem: Dürfen Anbieter Teilnahmevoraussetzungen aufstellen, die nicht im Gesetz (SGB IX, SGB V,) oder den vertraglichen Bestimmungen (insbes. BAR-Rahmenvereinbarung) vorgesehen sind?

Es gibt zwar für Anbieter keinen „Kontrahierungszwang“ (d.h. ein Anbieter muss nicht mit jedem Versicherten einen Rehasportvertrag abschließen, wenn der Versicherte es wünscht). Das heißt auch, dass es Gründe geben kann, aus denen heraus ein Anbieter einen einzelnen Versicherten ablehnen kann. Und es kann wohl auch Gründe geben, eine bestimmte Gruppe von Versicherten abzulehnen. Aber eine willkürliche Ablehnungspraxis würde doch Zweifel an der Geeignetheit des Anbieters begründen.

Ein Anbieter, der einer bestimmten Gruppe von Versicherten den Zugang zum Kurs ohne jeden nachvollziehbaren Grund erschwert, ist kein geeigneter Anbieter.

Wann ein nachvollziehbarer Grund vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles. Wenn der Gesetzgeber Getestete, Genesene und Geimpfte gleichsetzt (§ 7 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV), dann wird der Anbieter nachvollziehbare Gründe benennen müssen, warum er davon abweichen will.

1. Warum verlangt der Anbieter in der Variante 1 mehr als nach der für ihn geltenden Verordnung gefordert wird?
2. Warum sind bestimmte Gruppen für die Getesteten nicht buchbar (Variante 2)?
3. Und insbes.: warum werden in der Variante 3. „nur“-Getestete abgelehnt?

Definitive Antworten darauf können wir an dieser Stelle nicht geben, zumal ja u.U. auch unterschiedliche Antworten möglich sind – z.B. je nach Vulnerabilität der Teilnehmer einer Gruppe.

Aber es wird wohl auf die Frage hinauslaufen, welche Restrisiken von „nur“-Getesteten noch ausgehen. Insoweit eine gewisse Vorsicht walten zu lassen, wird man schwerlich als „nicht nachvollziehbar“/“unvernünftig“ oder gar „willkürlich“ einordnen können – jedenfalls dann, wenn

• es ein nicht nur geringfügiges Risiko dafür gibt, dass ein Testergebnis falsch negativ sein kann und zudem
• das Risiko, dass der unentdeckt Infizierte ansteckend ist, nicht vernachlässigbar ist (denn dann bestünde jedenfalls für die Nicht-geimpften/Nicht-genesenen Teilnehmer ein größeres Ansteckungsrisiko).

Eine Vorhersage dazu, ob Maßnahmen gegen solche Anbieter erfolgreich sein werden, ist nur schwer möglich, zumal es ja – wie gesagt – auf den Einzelfall ankommt. Wir wären da aber eher skeptisch.